26.09.2006 09:35
301. madde nedir? - Turgut Tarhanlı
Ceza Kanunu'nun 301. maddesi, Elif Şafak davası nedeniyle bir kez daha Türkiye siyasetinin gündemini işgal ediyor. Ve bu maddenin değiştirilmesi ya da kaldırılması tartışması yeniden canlanmış görünüyor. Bu tartışmada, başta Başbakan olmak üzere, hükümet cephesinde de, en azından bir değişikliği tartışmak bağlamında bazı sinyaller verildi. Ana muhalefet cephesinde ise, genel başkan Deniz Baykal, Elif Şafak davasının beraatle sonuçlanmasının ardından görüşünü açıkladı. Konuşmasının tonu, memnuniyet mi yoksa rahatsızlık mı duyduğu pek açık olmayan bu konuşmasında Baykal, 301. madde nedeniyle doğan genel rahatsızlığın asıl nedeninin ne olduğunu sordu.
Gerçekten, bu maddeden doğan rahatsızlığımızın nedeni nedir?
Hukuki bir konuyu tartışmanın, hukuki ilkeler ve bazı siyasi parametreler çerçevesinde yapılması gerekir. Bu madde, Türklüğü, Cumhuriyeti, TBMM'yi, hükûmeti, devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilâtını alenen aşağılayan kişiler hakkında, değişen hapis cezaları şeklinde yaptırımlar uygulanmasını öngörüyor. Bu madde, Ceza Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri hiç uygulanmamış olsaydı, elbette yine eleştirilecekti ancak bu, olası bazı durumları dikkate alan soyut bir eleştiri olacaktı. Oysa durum böyle değil. Madde, birçok vakada uygulandı, uygulanıyor ve daha başkaları hakkında da bu maddeye muhalefet ettikleri iddiasıyla açılmış davalar var.
Bu maddeyi, bir demokrasi bakımından sakıncalı kılan, özel veya genel, bir zararın doğmasını veya kuvvetle doğma olasılığının bulunmasını aramaması. Nitekim maddede, "eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz" denilmesi, aslında eleştiriyle suç arasındaki farka dikkat çekmeye yöneliktir. Ancak bunun, nesnel bir meşru amaç ölçütünün ışığında değil, yorumla çözümlenmesi isteniyor. Maddede korunmaya çalışılan menfaat, kişilerle ilgili değil, kişilerden farklı olan varlık ve kurumlarla ilgili. Böylece, ifade özgürlüğünün bu bağlamda nasıl değerlendirileceği sorusu daha önem kazanıyor. Zira, bu varlık ve kurumlar dile gelip 'aşağılandıklarını' söyleyemeyeceğine göre, onlar adına bu kararı verecek birtakım insanlar, bu sayede diğer insanlar üzerinde pek güçlü yetkiler kullanabilir. Hatta bu, gitgide bir hegemonya haline bile dönüşebilir.
Bir demokraside, hakların sınırlandırılmasında 'orantılılık ölçütü'ne uyulması hayati bir önemdedir. Orantılılık, bir eylemden doğan ya da doğması kuvvetle olası hukuka aykırı bir sonuç ile bunun önlenmesine yönelik yasal müdahale arasında bir denge, bir orantı bulunması anlamına gelir. Ancak 301. maddede, böyle bir orantının kurulup kurulmadığının ölçülmesine elverişli, 'zararı' belirlemede ışık tutucu bir ölçüt yer almıyor. Bütün iş, o varlık ve kurumların 'alenen aşağılanması' eylemi üzerinde yoğunlaşıyor.
Bu durum, bir demokraside her kişi ve kurum bakımından geçerli birtakım denge ve denetim mekanizmalarının adeta üzerinde bulunulduğu gibi bir algıyı güçlendiriyor.
Hükmün bu karakteri, uygulanmasında da görüldüğü gibi, kolaylıkla bir siyasi çekişme aracı haline dönüştürülmesine müsaittir. İfade özgürlüğü, sınırlandırılması mümkün bir özgürlüktür. Bunun, kanunla öngörülmüş olması gerekir. Ancak bir demokraside, bunun, 'meşru amaç' ölçütlerinin hangileri gözetilerek ve 'orantılılık' ölçütü ışığında nasıl gerçekleştirildiği soruları hukuken cevapsız kalıyorsa, o hükmün demokrasi bakımından sakıncalı bir araç haline gelmesi de kaçınılmazdır. Bugün, 301. madde nedeniyle ortaya çıkan durum budur.
Aslında bu, Anayasa'nın kendisiyle de bağdaşmaz bir durum. Zira Anayasa, 13. maddesinde şu hükmü düzenliyor: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." 301. madde, bu hükümle bağdaşmadığı için ifade özgürlüğünü, bir demokraside bulunması gereken denge ve denetim araçlarının dışında sınırlamaya elverişli bir hale geliyor. Bu, bir güç kullanımıdır ve demokrasilerde, hukuk, ölçüsüz bir gücün kullanılmasına kapı aralamaz.
(Radikal, 26 Eylül 06)
